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Apropriação Indébita

2.5. Da Apropriação Indébita (Art. 168 a 170 do Código Penal)

2.5.1-Apropriação indébita: Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena-reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aumento de pena: § 1º. A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I – em depósito necessário;

II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III – em razão de ofício, emprego ou profissão. (Sem mais §).

Cabe a suspensão condicional do processo só no caput.

Neste tipo inexiste subtração ou fraude porque o agente já tem anterior posse mansa e pacífica da coisa alheia espontaneamente entregue pelo ofendido, todavia, depois de estar na posse ou detenção do bem móvel, inverte seu ânimo em relação ao objeto, em vez de posseiro ou detentor para dono (animus rem sibi habendi).

Tipo objetivo: Apropriar-se significa tomar para si, fazer sua. Deve preexistir a posse ou detenção justas, consistindo em ter sido a coisa entregue ao agente pelo ofendido sem fraude nem violência, deixando a relação sem vigilância, caso contrário tipifica o furto.

Sujeito ativo: Quem tem a posse ou a detenção lícita da coisa.

Sujeito passivo: O dono, o possuidor ou usufrutuário (D. Real).

Tipo Subjetivo: o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de tomar para si a coisa ou não restituir. Não há forma culposa. Consuma-se, na prática, no momento que o agente exterioriza atitudes de dono, dispondo ou negando-se a devolvê-la. Admite-se a tentativa na venda pelo posseiro que não chega a termo.

Reparação de dano: A jurisprudência é dividida, se até antes da denúncia, existindo devolução ou acordo, não haveria. Mesmo após a reforma de 1984 com o artigo 16 (arrependimento eficaz).

Confronto: Se for previdenciária será de acordo com o artigo 168-A, a seguir. Tratando-se de funcionário público art. 312-CP. Agente responsável por instituição do Sistema Financeiro Nacional – Lei 7.492/86 art. 5º. Sendo de coisa destinada à incorporação imobiliária: Lei 4.591/64, art. 65 § 1º, II. Na falta de recolhimento da contribuição sindical e, devidas ao sindicato descontadas do empregado: art. 545, parágrafo único da CLT. Possíveis 155 ou 171.

Gonçalves traz o exemplo de quem recebe a posse de um cofre trancado, para transportá-lo de um lugar para outro e no trajeto arromba-o apropriando-se dos valores nele contidos, comete furto qualificado pelo rompimento do obstáculo pois, segundo Hungria, a posse do continente (cofre) entregue cerrado (fechado), não implica em posse do conteúdo e sem esta é impossível apropriação indébita.

A simples negativa de devolução não tipifica. Não existe apropriação de uso (dinheiro, usa e devolve, não há ilícito penal) e o empréstimo o mutuário recebe como dono, pela entrega ou tradição.

Classificação: Comum (sujeito), doloso, material e instantâneo.

Ação penal: Pública incondicionada conforme arts. 181 a 183-CP

Causas especiais de aumento da pena § 1º (é parágrafo único)

Art. 168, § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I – em depósito necessário. Que ao seu turno, pode ser:

Legal: decorre de expressa disposição legal (Art.647, I.do Novo Código Civil)

Miserável: efetuado decorre de calamidade, incêndio, inundação, saque, etc (art. 467, II, do Novo Código Civil).

Por equiparação: Referente a bagagens, dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, hotéis ou pensões, sob a responsabilidade da instituição onde se encontrarem, (Art.649-do Novo Código Civil)

No depósito necessário legal o agente estando exercendo função pública comete o crime de peculato (art.312-CP) e Damásio e Delmanto excluem o por equiparação afirmando ser aplicável no caso o acréscimo do inciso III (recebimento da coisa em razão de ofício, emprego ou profissão), ficando neste inciso só o miserável.

II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial. Apesar de exercerem um múnus público, não respondem por peculato, mas por apropriação indébita, face esta disposição expressa e fechada.

III – em razão de ofício, emprego ou profissão:

Ofício: ocupação manual ou mecânica que exige habilidade sendo útil e necessária à sociedade (mecânico, alfaiate, relojoeiro etc);

Emprego: prestação de serviço com subordinação e dependência que podem não existir no ofício ou profissão.

Profissão: inexistência de qualquer vinculação hierárquica e exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos (médico, advogado, engenheiro e outros).

2.5.2: Apropriação indébita previdenciária. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – (deixar de) recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – (deixar de) pagar benefício devido ao segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2º. É extinta a punição se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento de contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3º. É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. ( A Constituição Federal veda a prisão por dívida, daí a necessidade de se comprovar o animus rem sibi habendi caso contrário inexiste crime (atraso, insuficiência de caixa, etc.).

2.5.2.1- Condutas equiparadas: (Art. 168-A, CP, § 1º, I a III):

I – Assemelha-se ao caput, visa especialmente o empregador.

II – Comprovadamente incluídas no preço do produto ou serviço. Carece de efetiva venda com pagamento consumado.

III – “Ex.: salário maternidade já reembolsado, mas não repassado para a empregada” (Fürher).

2.5.2.2. Suspensão da pretensão punitiva , referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º- L. 8.137/90, e artigos 168-A e 337-A-CP, durante período de parcelamento do débito (art. 9º da Lei 10684/03).

2.5.2.3. Extinção da punibilidade (art. 168-A, § 2º). Resolve antes do início da ação fiscal estendendo, segundo Nucci ao início da ação judicial e a Lei 10.684/03 ampliou extinguindo com pagamento.

2.5.2.4. Perdão judicial e privilégio (art. 168-A, § 3º, I e II):

O juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a multa (privilégio), se o agente é primário, de bons antecedentes e desde que ocorra uma das duas hipóteses do § 3º. O artigo 1º da Lei 9.441/97 estabelece valor mínimo referido ajuizamento: R$ 1.000,00

Ação penal pública incondicionada.

2.5.3- Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza: Art. 169. Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa. Cabem nas três figuras a transação e a suspensão condicional do processo.

Incrimina apropriação indébita de coisas vindas ao alcance do agente por erro, acaso ou acidente natural “(Exs.: apropriação dolosa de importância creditada erroneamente na conta bancária do agente, ou apropriação de roupas trazidas até seu quintal por forte vendaval – Marchi de Queiroz)” Citado por Fürher. Erro quanto à pessoa (entrega destinatário errado); quanto à coisa entregue (jóia por bijuteria) e à existência da obrigação ou parte dela (pagamento em dobro), o erro deve ser percebido depois, antes é estelionato.

Os Tribunais têm decidido sobre o depósito bancário feito em conta por engano: a) se o agente provocou o engano: estelionato; b) se não o provocou: artigo 169; c) se dispõe antes de saber do erro, a questão é cível e não penal. “Tipifica, sacar sucessivamente quantias que sabe creditadas por engano na sua conta”(TACrSP, RT 584/376).

Também se enquadra apropriação e venda de animais do vizinho que vieram a seu pasto (TACrSP, julgados 86/401, RJDTACr 24/62)

2.5.4. Apropriação de tesouro. Art. 169, Parágrafo Único. Na mesma pena incorre:

I – quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio.

Tipo objetivo: Tesouro é o depósito antigo de moeda ou coisas preciosas, enterradas ou ocultas, de cujo dono não haja memória - CC art. 1.264. O delito está em não partilhar de acordo com o Novo Código Civil arts.1.264/1.266. (Casualmente, dividido por igual. Total se for achado pelo dono, em pesquisa por ele autorizada ou terceiro não autorizado)

2.5.5. Apropriação de coisa achada (Art. 169, § parágrafo único, II):

II – quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou ao legítimo possuidor ou de entregá-la a autoridade competente, dentro do prazo de quinze dias.

Não se confunde com a res nullius (de ninguém) ou derelicta (abandonada) é a res deperdita (perdida) que deve sempre ser restituída ao dono ou entregue à autoridade policial (art.1.179 CPC).

Omissivo se caracteriza pela falta de restituição ao dono ou à autoridade, dentro de quinze dias, existindo intenção de apoderar-se.

“Se acha cheque na rua e o desconta com terceiro, alegando tê-lo recebido, o crime é o deste art. 169, parágrafo único, II, e não o de estelionato” (TACrSP, RT 445/403). “Pratica apropriação de coisa achada e não furto, quem, achando cartão magnético e senha da vítima, deles se utiliza com o objetivo de sacar numerário”(TACrSP, RJDTACr 23/75).

Muita possibilidade de erro de proibição (art.21), pois mesmo nos meios cultos, há muito desconhecimento do alcance destes dispositivos, que a lei já devia ter derrogado, deixando-os na alçada civil.

Se em razão da má conservação da coisa perdida, quem a encontrou supôs abandonada, não responde pelo crime, em face de erro de tipo. Só há crime, portanto, quando o agente tem ciência de que se trata de coisa perdida. Provocando a perda: furto qualificado.

Ação Penal Pública Incondicionada.

2.5.6. Figura privilegiada. Art. 170. Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.

Nos crimes de apropriação indébita ou nos assemelhados (arts. 168 e 169-CP) é aplicável o privilégio do artigo 155, § 2º do Código Penal quando o agente é primário e é de pequeno valor a coisa apropriada.

“Estando presentes todos os requisitos que a lei exige, a redução ou substituição da pena é direito subjetivo do réu (TACrSP, julgados 80/246). “O pequeno valor equipara-se ao pequeno ou nenhum prejuízo”(TACrSP, RT 493/332). “Se há ressarcimento antes da sentença e o réu é primário, aplica-se só a multa”(TACrSP, RT 514/383). Contra: “Para a figura privilegiada, deve-se ter em conta o valor da própria coisa, e não o prejuízo causado ou seu desaparecimento pela reparação (TACrSP, julgados 72/308).

 
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